Derechos Humanos y Ética Pública

Javier Muguerza

I. Derechos Humanos y Ética Pública
Referencias bibliográficas

II. Diez tesis (más una undécima)

III. Respuestas a los comentaristas


I. Derechos Humanos y Ética Pública

Por lo que se refiere al cometido que me ha sido asignado en el presente reparto de papeles, lo primero que tengo que decir es que los derechos humanos no son propiamente derechos hasta tanto no hayan sido recogidos en el ordenamiento jurídico de un país dado, ordenamiento cuyo nivel más alto -a saber, el ordenamiento constitucional correspondiente- los consagraría a título de “derechos fundamentales”. Por retórica que a veces nos resulte la invocación de esos derechos en el texto de una Constitución, donde su reconocimiento legal es compatible con el hecho de que frecuentemente no se apliquen y hasta sean abiertamente violados, los derechos fundamentales son, con todo, derecho positivo (como lo serían asimismo al ser reconocidos en documentos internacionales), mientras que -a falta de semejante positivación- los derechos humanos sólo serán aspiraciones o exigencias morales, que es lo que determina que la ética tenga algo que decir acerca de ellos. En el mejor de los casos, pues, cabría decir que los derechos humanos presentan un rostro jánico -esto es, las dos caras opuestas de un Jano bifronte-, mostrando por un lado un nítido “perfil ético”, con anterioridad a cualquier reconocimiento suyo en algún texto legal, y por otro un borroso “perfil jurídico” que permitiría adivinar su condición de potenciales normas jurídicas válidas tras haber sido, si lo llegan a ser, legalmente reconocidos.

Con ello no estoy tratando de escorar a mi favor -o a favor, mejor dicho, de la Ética en su contraposición al Derecho- la división del trabajo que preside estas sesiones, sino tan sólo de evitar malentendidos que desorienten nuestra discusión acerca de los “derechos humanos”. A diferencia de los derechos fundamentales, con los que cobra nitidez su perfil jurídico, los derechos humanos no son “derechos” como no sea a título metafórico. Y, de entre las diversas metáforas posibles al respecto, la más indeseable es sin ninguna duda la que insiste en presentarlos -amalgamando, no menos indeseablemente, Ética y Derecho- como sedicentes “derechos naturales”.

Si por derechos humanos entendemos, como propongo que lo hagamos, aquellas exigencias morales de libertad, igualdad y dignidad humanas que “debieran” ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional -y, en el caso óptimo, a nivel internacional- dentro siempre de un determinado contexto sociohistórico, sería absolutamente engañoso tratar de presentarlos como derechos naturales. “La naturaleza”, sentenció lapidariamente un clásico, “no produce derecho alguno”, a lo que habría que apostillar que por fortuna, puesto que probablemente nada hay tan natural como la ley del más fuerte, por no recordar que las odiosas leyes raciales de los nazis gustaban de presentarse como la plasmación jurídica de puras y simples leyes naturales. Y lo cierto es que, lejos de habernos sido naturalmente dados, los derechos humanos son -al decir del filósofo argentino Carlos Nino- uno de los grandes “inventos” de la humanidad, ni más ni menos inventos que otros grandes inventos humanos, por ejemplo científico-técnicos, de nuestra civilización moderna.

Así pues, quien alegue (bajo un régimen tiránico, supongamos, en el que no se reconoce derecho humano alguno) que todo el mundo “tiene derecho” a ser tratado con el respeto que merece su dignidad humana, o que “no hay derecho” a que alguien sea privado de semejante trato, no estará alegando ningún derecho natural (que, en cuanto tal, tendría bastante poco de “derecho” y menos todavía de “natural”), sino que su alegato se reduce a plantear una “exigencia moral” con la pretensión de que ésta sea algún día jurídicamente reconocida, lo que convierte, en fin, a esa exigencia en un derecho presunto (cosa, por cierto, muy distinta de un presunto derecho, en cuyo caso el adjetivo oficiaría como descalificativo más bien que como calificativo) o, si se prefiere decirlo así, en un derecho asunto, esto es, una exigencia asumida “como si” se tratase de un derecho, que es en lo que consiste, a fin de cuentas, un derecho humano.

Dicho todo lo cual, paso a servirme en lo que sigue, sin el menor rubor ni darle ya más vueltas, de esta última denominación -la de “derechos humanos”-, pues no es cosa de hacer un mundo de cuestiones puramente verbales y he de reconocer que los derechos humanos, bajo esa denominación precisamente, constituyen hoy por hoy un arma cuya capacidad reivindicatoria no conviene rebajar de grado sustituyéndola por la harto menos popularizada de “exigencias morales”. A lo que añado que otra razón para no hacerlo así es la comprobación de la virulencia con que tal denominación es rechazada por los detractores de los derechos humanos (y no tan sólo de su nombre), desde Joseph de Maistre -quien, en el siglo XVIII, sostenía haber visto a franceses, italianos o rusos, pero “no haber sido capaz de tropezarse nunca con el hombre ni de entender, por tanto, qué cosa sean “los derechos del hombre”- hasta Alasdair MacIntyre cuando proclama en nuestros días que “los derechos humanos no existen y creer en ellos sería como creer en brujas y unicornios”. Contra lo que parecen sugerir tan campanudas proclamaciones, la cuestión de los derechos humanos se halla bien lejos de constituir un problema “ontológico” o “gnoseológico” -a saber, el problema de si tales derechos existen o no existen, o el de si podemos o no podemos creer en ellos-, tratándose como se trata, simplemente, de un problema “ético”, es decir, el problema de si estamos o no dispuestos a luchar por instaurarlos.

Aun si no exclusivamente, no se vaya a enfadar Elías Díaz, la cuestión de los derechos humanos es una “cuestión de ética”. Y, muy concretamente, una cuestión de Ética pública. ¿Pero qué habremos de entender por “ética pública”?

Como su nombre indica, la Ética pública viene a contraponerse a lo que se podría llamar la Ética “privada”, pero de ahí no se desprende, sin embargo, que hayamos de contraponerla a lo que se conoce como la Ética “individual” o “personal”. La razón de ello es que, en definitiva, no hay otros sujetos morales que los individuos, de suerte que la Ética pública -como recordara entre nosotros Aranguren, quien no llegó a denominarla de ese modo pero le dedicó, bajo el título de Ética y política (1963), uno de sus mejores libros- ha de hundir sus raíces en la Ética individual o personal, la cual, por lo demás, tampoco se reduce al ámbito de lo privado. Cuando un individuo se halle convencido -en el ámbito no ya privado, sino íntimo, de su conciencia- de que su libertad no es susceptible de enajenación, esto es, de que no está dispuesto a venderla a ningún precio, esa convicción personal resulta ser política, y por lo tanto pública, siquiera sea en sus consecuencias, como lo mostrarán las ulteriores acciones e interacciones de tal individuo a tenor de ella. Cuando dicho individuo, dando ahora un paso más, exprese esa su convicción ante un interlocutor dado, la estará ya publicitando abiertamente aun si todavía ante un auditorio restringido. Pero cuando, por fin, nuestro individuo amplíe dicho auditorio y proceda a generalizar ante este último semejante convicción, hasta hacerle decir que la libertad de todo otro individuo, y no sólo la suya propia, ha de ser asimismo considerada inalienable, expresará sin más un principio -un principio político- de la Ética pública. A saber, un principio llamado a recoger una de aquellas exigencias morales o derechos humanos que, según antes decíamos, aspiraría a ser jurídicamente reconocida como un derecho fundamental. Y con ello no sólo estamos rebasando las fronteras de la Ética privada, sino también las de la Ética individual o personal en un sentido estricto. Sin perjuicio, por consiguiente, de hundir sus raíces en esta última Ética individual o personal, la Ética pública es, eminentemente, una Ética social -así era, en efecto, como Aranguren la denominaba- que atiende, ante todo, a lo que se ha dado a llamar el individuo en relación. Esto es, el individuo “situado” dentro de una “comunidad”, o incluso dentro de varias comunidades a un mismo tiempo, comunidades a su vez integradas por una serie de otros individuos en el seno de lo que se conoce como el “espacio público”.

En cuanto a la articulación de semejante espacio público, la ética se habrá de interesar, en primer término, por el examen de las relaciones interpersonales que aquellos individuos mantienen unos con otros, es decir, relaciones entre un ego y un alter, entre un sujeto y otro sujeto asimismo individualizado, donde ese sujeto otro podría ser tanto un “otro concreto” (su pareja, un miembro de su familia, sus amigos y compañeros de trabajo, etc.) cuanto lo que los sociólogos llaman el “otro generalizado” (el vecindario de su barrio, los afiliados a su mismo club social, los integrantes como él de un determinado colegio profesional, los como él asociados a tal o cual organización de carácter no-gubernamental, los con él congregados bajo esta o la otra confesión religiosa, etc.), es decir, “otros” todos ellos ciertamente menos concretos que los anteriores, pero no obstante individualizables en diverso grado dentro del marco de ese sector del espacio público al que denominamos la “sociedad civil”. A dicha ética de las “relaciones interpersonales” o relaciones ego-alter la llamaba Aranguren ética de la alteridad, constituyendo un capítulo sumamente importante de la Ética pública por más que ésta esté lejos de agotarse en él. Pues, en efecto, el grado más alto concebible de generalización del otro nos saca del dominio de la sociedad civil para llevarnos al de la sociedad política, donde el otro no es ya un alter individualizado o individualizable con el que nos es dado relacionarnos interpersonalmente, sino que pasará más bien a ser un innominado alius -un modo ciertamente más vago y más abstracto de expresar en latín la “otredad”- con el que nos sería dado a lo sumo mantener una “relación impersonal”. Por ejemplo, el beneficiario de una cama sufragada en un hospital con el pago de los impuestos de sus conciudadanos no necesita ser personalmente conocido por estos últimos, los cuales, sin embargo, mantienen con él una relación de la incumbencia de la Ética pública, una relación, a saber, destinada a atender aquellas exigencias morales de igualdad, es decir, aquellos derechos humanos que -una vez transformados, como llevamos viendo, en derechos fundamentales - precisarían para ser efectivamente satisfechos de una política nacional-estatal de redistribución de la renta por la vía de la imposición fiscal, complementada, claro está, por la ulterior pesquisa de la ciudadanía acerca del destino de sus aportaciones al bienestar común con el fin de evitar la nada insólita malversación de las mismas a manos de administradores corruptos en nombre del Estado. A esta ética de las relaciones impersonales, o relaciones ego-alius, dio en llamarla Aranguren ética de la aliedad, considerándola el capítulo de la Ética pública a cuyo cargo correría -dentro ya de la “sociedad política”- la regulación de las relaciones sociales institucionalizadas, esto es, aquellas relaciones entre los ciudadanos que discurren en el plano de las instituciones estatales. Desde el punto de vista de la Ética pública, el Estado podría tratar, así, de coadyuvar a la moralización de la vida social por una doble vía, una vía negativa o de “autolimitación del poder estatal” por medio de la democracia como institución -lo que convertiría a dicho Estado en un “Estado democrático de Derecho”- y una vía positiva o de aproximación a la “realización de la justicia social”, lo que implicaría profundizar en la democratización sustantiva y no sólo formal de la sociedad, convirtiendo al Estado democrático en “Estado social”. Pero, naturalmente, la democracia como institución o “democracia establecida”, según gustaba Aranguren de referirse a ella, es tan sólo una imperfecta materialización del ideal del Estado democrático y social de Derecho y requiere por eso del acompañamiento de una instancia crítica, designada por Aranguren bajo el nombre de “democracia como moral” (para nuestros efectos, cabría entender kantianamente la democracia como moral a la manera de una tarea infinita: la tarea, imposible de consumar pero impostergable, de hacer coincidir el Derecho y la Justicia o, cuando menos, de mantener en pie sin relajarla la necesaria tensión entre uno y otra sobre la que más adelante habremos de volver).

En resumidas cuentas, pues, nuestro problema inicial -el problema de la transformación de los derechos humanos (entendidos, repito, como aspiraciones o exigencias morales) en derechos fundamentales jurídicamente reconocidos- se nos presenta en este punto como el problema del paso de la Ética al Derecho a través de la Política, para lo que no es indiferente la manera como desde dicha Política se conciba la relación entre Ética y Derecho.

Por expresarlo en dos palabras, diría que hay dos maneras de concebir esa relación, esto es, dos grandes concepciones del Derecho en su relación con la Ética, a las que respectivamente voy a llamar la “concepción irenista” o consensualista y la “concepción conflictualista” o agonista; y, aunque no me corresponde a mí decir si Elías Díaz prefiere la primera a la segunda de ambas concepciones, sí puedo asegurar que mi propia opción se decantará sin reservas por esta última, la conflictualista o agonista, que procedo a ejemplificar a continuación antes de hacer otro tanto con la concepción alternativa.

Si por mi parte deseara aducir un precedente del punto de vista que me propongo aquí hacer mío, no lo encontraría mejor que el que aparece expuesto en el célebre opúsculo de Rudolf von Ihering (a veces escrito y pronunciado Jhering) precisamente titulado “La lucha por el Derecho” (Der Kampf ums Recht, 1872). La voluntad jurídica se manifiesta para Ihering en lo que se venía llamando, y llama también él, un derecho subjetivo, derecho que podría tanto ser un derecho privado cuanto un derecho público. En cualquiera de dichos casos, ese derecho subjetivo se dejaría definir, y así lo define Ihering, como un “interés jurídicamente protegido”, definición que convierte realistamente al Derecho en un campo donde se ventilan con crudeza toda una serie de conflictos de intereses. Pero la lucha de que en su opúsculo habla Ihering no es, o no es sólo, la lucha por la que dichos intereses se defienden a través del Derecho, sino la lucha por el Derecho mismo en cuanto fin en sí y no en cuanto instrumento o, para ser exactos, la lucha que los individuos o las agrupaciones de individuos -sea en la esfera personal o en la social- llevan a cabo por sus derechos, de acuerdo con el lema de Ihering según el cual “sólo luchando alcanzaremos nuestros derechos”. Semejante lucha puede hacernos supeditar en ocasiones cualquier otro interés, como intereses económicos y hasta el interés por la propia vida, a la defensa del interés jurídicamente protegido que era nuestro “derecho subjetivo”, derecho cuya desprotección lleva al sujeto a considerarse víctima de una injusticia. Y, planteada así la lucha por el derecho, esa lucha no se constriñe con exclusividad a la defensa de un derecho subjetivo (entendido como una facultas agendi o simple capacidad de obrar), sino se deja universalizar y poner a disposición de los restantes agentes, puesto que quien defiende “su” derecho y lo ejercita “representa la ley” en opinión de Ihering, esto es, defiende y ejercita “todos los derechos”, con lo que su derecho subjetivo se transforma en derecho objetivo (en regla de actuación o norma agendi) y hasta en “el” Derecho sin más. El protagonista de la pronta versión española del opúsculo, que lo fue nada menos que Leopoldo Alas Clarín en su condición de jurista, supo captar con perspicacia el carácter declaradamente subversivo y hasta revolucionario de la tesis de Ihering, quien personalmente no pasaba de ser más que un templado liberal-conservador. Y es que, frente a la idea de evolución que presidía la visión del Derecho sustentada por la Escuela Histórica de Savigny -para la que aquél surgía a través de la costumbre, dentro de una comunidad, con la misma naturalidad que la seda segregada por el gusano-, los cambios a lo largo de la historia del Derecho habrían sido para Ihering fruto por lo común de una revolución, una revolución que en ocasiones llegó a costar ríos de sangre y ha acompañado puntualmente a las grandes conquistas del Derecho, desde la libertad de conciencia a la abolición de la servidumbre o la esclavitud. De donde su radical oposición a la doctrina del filósofo Johann Friedrich Herbart, que veía el fundamento estético del Derecho en “el disgusto ante la lucha”, a lo que Ihering opone estas palabras con que su opúsculo concluye: “No es siempre la estética, sino la moral, la que debe decirnos lo que sea la naturaleza del Derecho, (pues) lejos de soslayar la lucha por el Derecho, la moral la proclama un deber... La lucha es el trabajo eterno del Derecho... Desde el momento en que el Derecho no está dispuesto a luchar, lo está a dejarse sacrificar, de suerte que podemos aplicarle la sentencia del poeta (Ihering se refiere a un conocido pasaje del Fausto de Goethe) cuando dice (que) Es la última palabra de la sabiduría /que la libertad y la vida sólo están al alcance / de quienes cada día las saben conquistar”.

Pero vayamos con la concepción asimismo ética del Derecho que dimos en considerar alternativa a la que acaba de exponerse, esto es, la concepción irenista o consensualista en cuanto diferente de, u opuesta a, la conflictualista o agonista.

Para nuestros propósitos, podríamos ejemplificarla en los “modelos de consenso” -asaz distintos entre sí, pero no obstante emparentados- de John Rawls, en su libro “El liberalismo político” (Political Liberalism, 1993), y Jürgen Habermas en, entre otros lugares, algunos de los ensayos del volumen “La inclusión del otro” (Die Einbeziehung des Anderen, 1996) que confrontan a las tesis de Rawls las del libro suyo anterior “Facticidad y validez” (Faktizität und Geltung, 1992). El contractualismo o neocontractualismo de ambos pensadores se reconoce heredero de las teorías del contrato social de la Ilustración (la obra de Locke, Rousseau y Kant), y tanto el uno como el otro reflexionan sobre el “consenso constitucional” que en cada caso haya de respaldar la Carta o lista de Derechos Fundamentales de una Constitución democrática. Desde un punto de vista ético, una preocupación común a los dos -en la medida en que persiguen por igual fundamentar éticamente una teoría de la justicia- es que el consenso constitucional no se reduzca a un puro y simple modus vivendi o una acomodación circunstancial y ocasional dictada por razones de mera conveniencia, sino envuelva un auténtico consenso moral. En este sentido, y salvando las obligadas distancias entre todos ellos, tanto Rawls como Habermas se moverían, pues, en la línea de una “interpretación moral de la Constitución” de corte análogo a la también recientemente ejemplificada por Ronald Dworkin. Y de ahí que, por lo que respecta a Rawls y Habermas, traten en cada caso de apoyar aquel consenso constitucional en un consenso de mayor fuste, como lo vendría a ser el rawlsiano “consenso entrecruzado, por superposición o por solapamiento” (que de todas estas maneras, entre otras, se ha traducido al castellano el overlapping consensus en que se inspira el “liberalismo político” de Rawls) o como lo vendría también a ser el habermasiano “consenso racional” (el rationaler Konsens) que a su vez sirve de inspiración a la propuesta de lo que Habermas denomina una “política deliberativa”.

Por lo que atañe, para empezar por él, al modelo rawlsiano de consenso, Rawls procede a delinearlo sobre la base de una idea central -la idea de razón pública- remotamente emparentada con lo que Kant llamara el “uso público de la razón” o, si lo preferimos decir así, el uso de la razón en el espacio público, atribuyéndonos la licencia de traducir de esta guisa el vocablo alemán Öffentlichkeit. Para los ciudadanos en el seno de la sociedad política que antes veíamos, serán “razones públicas” aquellas que tienen por objeto el “bien público”, esto es, lo que es o podría ser “bueno para todos” (lo que cabría llamar lo “justo”), a diferencia de las plurales, y a menudo enfrentadas entre sí, concepciones particulares del bien, esto es, a diferencia de lo que es “bueno (sólo) para algunos (o según algunos)” de acuerdo con las razones asimismo particulares, o “no-públicas” según Rawls, que puedan esgrimir los individuos y grupos de individuos en el seno de la también antes mentada sociedad civil. En cuyo caso nos asalta la pregunta acerca de si, y cómo, serían compaginables tales razones públicas y razones no-públicas. Para acudir a un socorrido ejemplo, las diferentes concepciones de lo bueno de católicos y no-católicos en una sociedad civil como la nuestra no tienen por qué coincidir en lo tocante a una cuestión como la del aborto, pero ello no debiera impedir al Estado español, en cuanto representativo de nuestra sociedad política, la promulgación de una ley de interrupción del embarazo que de veras se acomodase a la voluntad mayoritaria de la ciudadanía, ley que naturalmente habría de respetar los derechos de las minorías que se opongan a ella, como en el caso, supongamos, de los médicos que por motivos de conciencia se nieguen a colaborar en la realización de prácticas abortivas. Asegurar, en casos como éste, la primacía de las razones públicas sobre las razones no-públicas vendría a ser el cometido del consenso entrecruzado de Rawls, tendente a permitir que los ciudadanos alcancen un acuerdo razonable sobre una concepción política de lo justo desde las diversas, y presumiblemente discordantes, concepciones civiles del bien sustentadas por cada uno de ellos, lo que convierte a tal acuerdo o tal consenso en una forma de concordia discors o “concordia discorde” que, para Rawls, constituiría un epítome del liberalismo político. Para Habermas, sin embargo, semejante modelo de consenso no pasaría de propiciar un mero “acuerdo fáctico” y adolecería así de un claro “déficit de racionalidad”, toda vez que en él no se explicita el procedimiento de “deliberación” mediante el cual haya de ser posible “dar razón” del susodicho “acuerdo razonable”. Por el contrario, el modelo habermasiano de consenso da en suponer que si la deliberación en el espacio público pudiera ser llevada a cabo en condiciones ideales de racionalidad -condiciones tales como que todos los participantes en la deliberación tuvieran irrestricto acceso a ella con idénticas oportunidades de intervenir en la misma, así como que todos los asuntos de interés general pudieran ser objeto de semejante deliberación sin restricciones, etc.- se abriría al uso público de la razón, siquiera sea idealmente, la posibilidad de alcanzar a la postre algún consenso racional digno de dicho nombre acerca de cualquier asunto debatido y, por lo tanto, susceptible de ser unánimemente aceptado por todos los protagonistas del debate. Y, mientras que la coerción estatal sería precisa en último término para hacer efectivo el consenso político rawlsiano, Habermas no vacila en presumir de que en el modelo deliberativo de consenso no habrían sido menester otras coerciones que “la coerción de los mejores argumentos”. Ahora bien, lo peor de tal modelo no es la enojosa idealidad de sus supuestos de partida, que de por sí ya constituye un defecto considerable, sino el hecho de que Habermas propenda a concebirlo en términos indebidamente epistémicos, esto es, sobre la base del modelo de una competición entre teorías científicas en litigio sólo una de las cuales podría acabar acreditándose como “la verdadera”. Pues, desde luego, es bien dudoso que sea ése el modelo al que se ajuste la discusión sobre cuestiones como la del aborto o, análogamente, la eutanasia, que son “cuestiones de vida o muerte” en las que se hallan implicadas nuestras convicciones más profundas, nuestras posiciones ideológicas más irreductibles y hasta nuestras más amplias concepciones del mundo, convicciones, posiciones y concepciones que tanto Rawls como Habermas calificarían sin ambages de “metafísicas” y cuya disputa, por lo tanto, no puede resolverse fácilmente en términos de “verdad” o “falsedad”. En cambio, el modelo político de consenso que Rawls propone tendría más bien que ver, según su propia confesión, con el modelo de la concurrencia de diferentes credos religiosos, todos los cuales podrían coexistir pacífica e indefinidamente bajo condiciones de mutua “tolerancia” y sin plantearse en términos excluyentes la cuestión de su respectiva verdad. Ello no quiere decir que quienes profesen dichos credos se tengan que desentender de la verdad de sus creencias, sino sencillamente ocurre que la dejan de lado a la hora de “ponerse de acuerdo” siquiera sea sobre “la razonabilidad de su recíproco desacuerdo”. Que es lo que sugería el juez de la célebre “parábola de los tres anillos” de Natán el sabio de Lessing, quien invitaba a los creyentes de las tres grandes religiones monoteístas -la judía, la cristiana y la musulmana- a proseguir su convivencia en paz y en armonía, cada uno de ellos convencido de la verdad de su propia religión pero dispuesto a posponer la resolución de una cuestión tan ardua como la de “cuál de ellas sea de verdad la verdaderamente verdadera” hasta que algún lejano día un juez más sabio, que presumiblemente habría de coincidir con el buen Dios, se digne pronunciarse a tal respecto. Y, sin embargo, también este modelo de consenso -bastante menos idealizado que el de Habermas y en modo alguno destinado, según vemos, a zanjar de una vez por todas el conflicto- podría llegar a resultar, a fin de cuentas, tan engañoso como siempre amenaza serlo cualquier consensualismo, pues no parece haber previsto qué hacer con los excluidos del consenso, entre los que se contarían, por proseguir con nuestro ejemplo, los agnósticos, o los increyentes, y no digamos los ateos. La suerte de estos últimos no puede lisa y llanamente confiarse a la teoría o la praxis de la simple tolerancia religiosa, porque teóricos tan distinguidos de la misma como Locke no acababan de hacer ascos a la idea de incompatibilizar el ateísmo con el pleno disfrute de los derechos de ciudadanía y no faltan tampoco practicantes suyos, como los habitantes de ciertas localidades de la deep America o “Usamérica profunda”, para los cuales da lo mismo la religión que se profese, pero si, y sólo si, el interlocutor profesa alguna, debiendo en caso contrario atenerse a las consecuencias. Por suerte o por desgracia, ningún consenso parece ser omnicomprensivo (comenzando por el consenso acerca de si hay de hecho, o podría haberlo, “un consenso omnicomprensivo”). Y, a falta de semejante consensus omnium gentium, quizás se imponga la necesidad de elaborar -en correspondencia con nuestros precedentes modelos de consenso, el modelo rawlsiano y el modelo habermasiano en tanto que “consensos morales”- algún modelo de disenso.

Dicha necesidad se haría aún más evidente si del mundo de los consensos morales, que es un mundo más (Habermas) o menos (Rawls) ubicable en una especie de tópos hyperouránios, descendiéramos al mundo sublunar de los consensos constitucionales.

Para Rawls, el ejercicio del poder político sólo es moralmente justificable, y por ende legítimo, cuando los ciudadanos lo llevan a cabo de acuerdo con una Constitución democrática, esto es, una Constitución entre cuyos “ingredientes esenciales” figuren una serie de principios encargados de regular los “derechos básicos” de esa ciudadanía, derechos que las mayorías parlamentarias -y, por supuesto, los agentes gubernamentales- habrán de respetar, sin excepción y en cualquier eventualidad, si se trata de regímenes efectivamente democráticos y sometidos al “imperio de la ley” (ése sería el caso, por ejemplo, de derechos fundamentales como el derecho a la participación política -el derecho, supongamos, de todos los ciudadanos a votar y ser votados- sin los cuales ni tan siquiera habría lugar a hablar de democracia). Y de ahí la preeminencia que Rawls otorga al poder judicial sobre el ejecutivo y el legislativo, lo que le lleva a afirmar que “en un régimen constitucional con revisión judicial, la razón pública es la razón de su Corte Suprema” (o, en nuestro caso, la del Tribunal Constitucional como escalón más alto del poder judicial), si bien Rawls cuida de subrayar que dicha Corte actúa en nombre del “poder constituyente” y éste reside en el pueblo, de acuerdo con la fórmula We the People, “Nosotros el pueblo”, que en los Estados Unidos encabeza los pronunciamientos de la Corte y hasta el mismo texto constitucional. El papel de esta “suprema instancia”, en consecuencia, podría ser en ocasiones “antimayoritario” (en el sentido de corresponderle preservar la Ley suprema frente a las leyes ordinarias dictadas por pasajeras mayorías parlamentarias y susceptibles de ser declaradas “inconstitucionales”), pero nunca será “antidemocrático”, puesto que se halla siempre respaldado por la autoridad superior del pueblo, el cual además tiene en su mano la posibilidad de corregir, o de “enmendar”, la propia Ley suprema, dentro de una tradición legal como la estadounidense en la que no escasean las enmiendas constitucionales. Ahora bien, el déficit de racionalidad que Habermas creía apreciar en el modelo rawlsiano de consenso -el modelo, recordemos, de la “concordia discorde”- se dejará apreciar igualmente si se trata de un referéndum constituyente que de un referéndum ordinario relativo a una cuestión puntual como la del aborto o, para el caso, también lo mismo si se trata de unas normales y periódicas elecciones legislativas. En todos estos casos habría que preguntarse cuál sea la relación que existe entre legitimidad democrática y racionalidad, esto es, habría que preguntarse si la legitimidad de la decisión mayoritaria deriva o no en rigor de la racionalidad de la deliberación llevada a cabo con antelación, pregunta ésta difícil de responder afirmativamente cuando se piensa en el nivel más bien rastacueril de las campañas electorales a que estamos acostumbrados, pese a lo cual, y en tanto que demócratas, todos nosotros nos sentimos obligados a acatar la voluntad de la mayoría cualquiera que ésta sea. Pero ya Rousseau titubeaba al reflexionar sobre nuestro particular, como lo muestran estos textos sobradamente conocidos: “(Del principio de la soberanía popular) se deduce que la voluntad general es siempre recta y tiende siempre a la utilidad pública, pero no se deduce que las deliberaciones del pueblo tengan siempre la misma rectitud, (dado que) el pueblo quiere siempre su propio bien, pero no siempre alcanza a discernirlo... Con frecuencia hay mucha diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general, pues ésta sólo mira al interés común mientras la otra mira, en cambio, al interés privado y no es más que la suma de las voluntades particulares... (En consecuencia) debe entenderse que lo que generaliza la voluntad no es tanto el número de votos como el interés común que los une, (prestando) a las deliberaciones comunes un carácter de equidad que vemos desvanecerse en la discusión de cualquier asunto particular.” Mas si sustituimos la apelación a la volonté générale por una apelación a la racionalidad deliberativa que habría de presidir lo que Habermas caracteriza como “el proceso de formación de una voluntad colectiva”, no creo que éste tuviera grandes reparos que oponer a los párrafos precedentes, ahorrándose de paso los titubeos rousseaunianos y haciendo suya la idea de que lo que de veras legitima la conclusión mayoritaria de una “deliberación común” es la presunción de la racionalidad de dicha conclusión y no el número de votos que la avalan. Lo cierto, sin embargo, es que esta última idea resulta francamente rechazable, pues parece olvidar que el resultado de una votación no es tanto asunto de deliberación cuando de decisión y tiene, por lo tanto, más que ver con la voluntad de los individuos que con ninguna suerte de “racionalidad (de la voluntad) colectiva”. Así lo recordó muy oportunamente Ernst Tugendhat, al discutir hace ya tiempo el “acuerdo racional” o consenso habermasiano, insistiendo en que lo que verdaderamente cuenta en un acuerdo (por ejemplo, el acuerdo alcanzado a través de un proceso electoral) es el acuerdo mismo (esto es, la decisión política mayoritaria), acuerdo que no tenemos ningún derecho a desconsiderar por no pasar de ser un mero “acuerdo fáctico”. Y lo que torna necesaria la exigencia de acatar semejante decisión colectiva (lo que democráticamente la legitima, diríamos) no es su presunta racionalidad, sino la obligación moral de respetar la autonomía de la voluntad de cada uno de los interesados. Lo que cuenta, así pues, no es la supuesta “voluntad general” supuestamente por encima de la “voluntad de todos”, sino la “voluntad de cada uno”, esto es, la voluntad de los individuos en tanto que sujetos autónomos. Por mucho que nosotros sospechemos que alguien vota exclusivamente movido por preferencias caprichosas, por mezquinos intereses personales o por pasiones imposibles de justificar racionalmente, no tenemos ningún derecho a dudar cuando ese alguien nos asegura que ha votado “en conciencia” (donde la conciencia o autoconciencia sería la cara interna de una decisión cuya cara externa, la autodeterminación, autoriza a nuestro individuo a declarar asimismo que ha votado “autónomamente”) y estamos obligados, por lo tanto, a respetar su voluntad individual. Y más vale, en definitiva, que lo hagamos so pena de extraviarnos en laberintos que conducen únicamente a minimizar ese voto considerándolo un voto “errado”, “no esclarecido”, “inconformado a la razón” (¿acaso no nos advertía Rousseau de que las voluntades particulares pueden equivocarse y confundirse, por lo que había que “conformarlas a la razón”?) o -como hasta no hace mucho se decía, con terminología también en última instancia rousseauniana- un voto “alienado”.

Pero, por lo demás, lo que sí es evidente es que el carácter mayoritario de una decisión colectiva no garantiza su racionalidad, como tampoco garantiza -lo que para nosotros sería aún más importante- su justicia. Y de ahí que esa forma de consenso no unánime regido por la regla de la mayoría no tenga otro remedio que dejar la puerta abierta a la posibilidad del disenso de individuos y grupos de individuos ante lo que, en un momento dado, consideren que es una decisión mayoritaria injusta. Sin que sea necesario recalcar que, desde luego, cabe “disentir”, no menos que “consentir”, por motivos de conciencia y autónomamente. Con otras palabras, frente al modelo rawlsiano de consenso como concordia discors, pero también naturalmente frente al habermasiano, habría ahora que echar mano de un “modelo de disenso” que complementase a estos últimos introduciendo la discordia concors o “discordia concorde”. Por lo que a mí respecta, me inclinaría incluso a pensar que es el modelo que mejor permite dar cuenta de la historia de la conquista de los derechos humanos, derechos que -antes de verse recogidos, como derechos fundamentales, en los textos de ciertas Constituciones desde los comienzos de la Modernidad a nuestros días- alimentaron, en tanto que exigencias morales, las reclamaciones y, claro está, las luchas (dicho sea en honor de Ihering) de individuos y grupos de individuos a quienes un consenso antecedente les negaba su condición de sujetos de tales derechos. La historia de la conquista de esos derechos admite, por lo tanto, ser descrita como una historia protagonizada por individuos y grupos de individuos disidentes: ése fue el caso, en primer término, de la burguesía en ascenso del siglo XVIII con la conquista de los derechos civiles y políticos de la llamada “primera generación” de derechos humanos; como lo sería, luego, el de las clases trabajadoras que a lo largo del siglo XIX y parte de éste conquistaron los derechos económicos y sociales de la “segunda generación”; y como todavía después volvería a serlo, en la segunda mitad de nuestro siglo XX, el de los pueblos colonizados al conquistar -junto con su derecho a la independencia, que condujo a la liquidación del imperialismo colonial- los llamados derechos de los pueblos o de la “tercera generación”, como el derecho a su lengua y su cultura (y la lucha aún prosigue, ya sea que la protagonicen las minorías de las antiguas metrópolis -minorías de clase, minorías étnicas, minorías de preferencia sexual, etc.-, o los ya no tan “nuevos movimientos sociales” -como el feminismo, el pacifismo o el ecologismo-, a los que habrían de añadirse cualesquiera otros que puedan ir surgiendo tras el próximo cambio de siglo y de milenio). La imaginación disidente ha mostrado a través de su historia, que sin duda es más antigua que la historia de la conquista de los derechos humanos iniciada con la Modernidad, una gran capacidad de diversificación que habría que confiar que no decrezca con la Postmodernidad o la Transmodernidad. Pero, por no acudir sino a una de esas diversas formas de disidencia imaginables, ahí está el caso de la “desobediencia” que invariablemente ha acompañado a las múltiples manifestaciones de la disidencia tenidas por relevantes en la lucha en pro de los derechos humanos. Una desobediencia que discurre desde la “desobediencia civil” a la “desobediencia revolucionaria”, pasando por la “desobediencia al Derecho” mismo, que es una variedad de desobediencia magistralmente tratada entre nosotros por el inolvidable profesor Felipe González Vicén con quien tan buena amistad mantuvimos Elías y yo. Bajo todas esas formas, variedades o manifestaciones de la disidencia -como, por lo pronto, bajo todas las Cartas de Derechos de las Constituciones conocidas y bajo todas las Declaraciones habidas de Derechos Humanos, desde las de las Revoluciones de hace un par de siglos a la Declaración Universal de las Naciones Unidas cuyo cincuentenario celebramos hace sólo dos años- late la discordia concors, esto es, la discordia ante lo que los seres humanos tengan por una concordia injusta, discordia que muchas veces es la única vía para lograr una concordia que sea más justa que ésa. Pues más allá de esa discordia, que incluso en medio de la violencia inevitable no renuncia a esperar la concordia, tan sólo resta la discordia que -al verse arrastrada a rechazar toda esperanza de concordia- acabaría también, inevitablemente, desesperando de la justicia misma, esto es, tornándose inhumana.

Entrando ya en el tramo final de mi intervención en este Seminario, quisiera hacer una alusión a las diez tesis que vertebraron la de Elías Díaz. Lo haré a propósito de un reciente artículo suyo de prensa que las resume bien, artículo publicado con ocasión del largo “puente” vacacional en torno al pasado 6 de diciembre -Día de la Constitución- y titulado precisamente “El puente de la Constitución”. La Constitución, en efecto, era ingeniosamente presentada allí como “un puente entre la legalidad o el Derecho”, por un lado, y “la legitimidad o la Justicia” por el otro. Y ello me dará pie a discutir brevemente con nuestro pontífice -el término pontifex tuvo en la antigua Roma, junto con el significado de “sumo sacerdote”, el más originario de “constructor de puentes”, de modo que Elías Díaz podrá elegir la acepción que más le guste- la arquitectura de dicho puente, pues tengo para mí que no es lo mismo que el tendido del puente sirva para enlazar las dos orillas de la legalidad y la legitimidad o las dos orillas del Derecho y la Justicia. En el primero de ambos casos la conexión se establecería -para decirlo habermasianamente- entre la “facticidad” de la ley y la “validez” normativa que la habría de legitimar en cuanto tal, conexión ciertamente hecha posible gracias a la Constitución en tanto que Ley y Norma suprema o fundamental. Pero la distinción entre facticidad y validez es ahí una distinción “intrajurídica”, que no rebasa, pues, el ámbito del Derecho ni da lugar a plantear la cuestión declaradamente “extrajurídica” de su conexión con la Justicia, asunto harto más complicado que el anterior. Pues la orilla de la Justicia, desde luego, no es un terreno firme sobre el que asentar el extremo de puente alguno.

Si caracterizamos lo justo, según antes hicimos, como lo bueno para todos, su sentido no será presumiblemente el mismo en una sociedad subdesarrollada que en una sociedad avanzada, así como tampoco en una sociedad cerrada que en una sociedad abierta. Y, si del enfoque sincrónico pasamos al diacrónico, el alcance de la justicia tuvo que ser por fuerza muy distinto en una época esclavista que en la nuestra postindustrial. Lo que aún es más, por “justas” que creamos a la sociedad o la época que nos haya tocado en suerte vivir, nunca lo serán tanto que no quepa detectar en ellas injusticias y aspirar por lo tanto a convertirlas -como antes decíamos- en “más justas”, de suerte que de la justicia, como de la utopía, cabría decir que -al igual que la línea del horizonte- se aleja de nosotros a medida que avanzamos hacia ella (demasiada distancia ésa del horizonte para un puente, siquiera como símil, que nos impide pensar en la justicia como algo en lo que poder reposar -tras de haberla conquistado- de una vez para siempre, dando de esta manera por extinta la inapaciguable tensión entre el Derecho y la Justicia). Dicho de otro modo, la justicia no es cosa de la democracia como institución o establecida, sino de esa aspiración perpetuamente insatisfecha que era la arangureniana democracia como moral, algo, por consiguiente, que atañe a la Ética pública. Y la Ética pública tendría por cometido a este respecto el de avivar aquella tensión y estimular, así, la lucha tanto contra el Derecho injusto cuando en defensa del Derecho que -aun si no más que a título provisional, esto es, en el aquí y el ahora de nuestro contexto sociohistórico- tengamos por Derecho justo.

(Abramos en este punto un paréntesis para hacer observar que el filósofo mexicano Luis Villoro, en una tesis que emparenta con el modelo de disenso antes expuesto, ha insistido muy penetrantemente en la prioridad ética de la percepción de -y la subsiguiente lucha contra- la injusticia sobre la nunca consumada percepción de la justicia y la inacabable lucha por conseguirla, que no sería sino la suma de nuestras sucesivas rebeliones contra la injusticia).

En el referido texto de Elías Díaz, se alude críticamente a la contraposición entre un Estado constitucional de Derecho y un Estado legislativo de Derecho, expresándose el temor de que el primero pueda “puentear” al segundo y servir de este modo para minimizar el papel del poder legislativo -esto es, del Parlamento- en la construcción y el funcionamiento del Estado de Derecho. Aunque pudiera dar esa sensación, lo que plantea dicha cuestión no se reduce a una disputa académica entre expertos en Derecho Constitucional y politólogos interesados en la Teoría de la Democracia. Después de todo, y como ya antes se apuntó, entre la mayoría que decide unas elecciones legislativas y la mayoría que ratifica una propuesta constitucional hay, simplemente, una “diferencia de grado”, y no es preciso declararse partidario de vivir en un proceso constituyente permanente para conceder que los textos constitucionales, enmendados o no, debieran pasar con una cierta periodicidad la prueba de una nueva ratificación popular.

A diferencia de los padres de nuestra Constitución, que parecen en esto bastante más conservadores, Jefferson proponía una convención constitucional cada veinte años con el fin de que la generación de turno pudiera tomar la palabra sin tener que hacer suya la voz de las generaciones anteriores. Y, de haber estado familiarizado con la teoría orteguiana de las generaciones, es probable que hubiera recortado dicho plazo en un lustro. Pero el asunto, como dije, es más serio que todo eso.

Los teóricos del “garantismo jurídico”, que tienden a ver a la Constitución ante todo como un sistema de garantías para la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, han puesto de relieve que el Estado democrático podría estar lejos de ser un auténtico Estado de Derecho cuando en él no se rebasa la interpretación del “principio de legalidad” como la mera expresión de la “voluntad del soberano” (quod principi placuit). Pues, cuando el soberano sea el pueblo, su voluntad vendría a quedar legitimada en tal supuesto por el simple recurso a la “regla de la mayoría” y quedaría eximida entonces de prestar atención a aquellos derechos de los ciudadanos cuya inviolabilidad ha de quedar garantizada precisamente frente al soberano, incluida por descontado la soberanía popular. Según un teórico garantista como Luigi Ferrajoli, en su libro “Derecho y razón” (Diritto e ragione, 1989), para el “Estado constitucional de Derecho” -no necesariamente incompatible, por supuesto, con el “Estado legislativo de Derecho”, al que podría antes bien servir de complemento- lo que importa no es “quién” puede decidir (esto es, si el soberano es un monarca o lo es el pueblo) ni “cómo” ha de decidir (a saber, autocrática o democráticamente), sino “qué” es lo que debe o no debe ser decidido: nadie (ni un déspota ni un pueblo que decida, no ya por mayoría, sino por unanimidad) puede impedir a nadie el disfrute de los derechos fundamentales previstos como tales por la Constitución (por ejemplo, el derecho a no ser privado de la vida o el derecho a vivirla de manera que merezca la pena de ser vivida), derechos que son la condición indispensable para la convivencia pacífica, de suerte que la violación de esos derechos por parte del Estado justificaría no ya el disenso, sino la abierta resistencia y hasta la insurrección (y allí donde la Constitución no incluyera esos derechos, se justificaría igualmente esa ruptura con el orden constitucional en que consiste una revolución). Y es que, si bien se mira, los derechos fundamentales son, en última instancia, derechos individuales -individual o colectivamente ejercitados- “independientes de”, y hasta virtualmente “contrarios a”, la voluntad y los intereses de la mayoría. Algo que rezaría no sólo para los llamados derechos liberales (derecho a la vida, a las libertades de opinión o asociación, a la inmunidad frente a los excesos de la autoridad, etc.) sino asimismo para los llamados derechos sociales (derecho a la subsistencia, al trabajo, a la salud, la vivienda, la educación, etc.), habida cuenta de que, en las sociedades desarrolladas por lo menos, la pobreza tiende a afincarse, al menos hoy por hoy, en sectores minoritarios de la población (seis millones de pobres son una minoría en un país de más de cuarenta millones de habitantes como el nuestro, aunque, por lo demás, no deja de ser cierto que la pobreza sigue siendo mayoritaria a escala de la “sociedad global”, como bien se ha dejado apreciar en la movida cumbre de la Organización Mundial del Comercio que recientemente tuvo lugar en Seattle).

Comoquiera que sea, lo que en el fondo le preocupa a Elías Díaz, según él mismo reconoce, no es tanto el Estado constitucional de Derecho cuanto su degeneración en Estado judicial de Derecho, entre cuyas secuelas se cuenta la indeseable “judicialización de la política”.

Comparto esa preocupación, aunque no menos me preocupa el peligro de signo opuesto consistente en la “politización de la (administración de la) justicia”, cosa que se consigue, por ejemplo, extendiendo desde el poder legislativo el certificado de defunción de Montesquieu e interfiriendo a continuación -desde el poder ejecutivo- el normal funcionamiento del poder judicial, sea por la vía de convertir al Fiscal General del Estado en Fiscal del Gobierno o cualquier otra más a mano. En estos tiempos de crisis del legado de la Ilustración, no es de extrañar que se cuestione el equilibrio clásico de esos poderes que un día pudo tenerse como definitorio de la Modernidad política. Pero, desde el punto de vista de los derechos fundamentales recogidos en las Constituciones de los Estados democráticos y sociales de Derecho, el control del poder judicial encargado de tutelarlos por parte del poder ejecutivo y/o el poder legislativo -que son poderes a los que esos derechos desafían, ya sea oponiéndoles limitaciones (como en el caso de los antes llamados “derechos liberales”) o reclamando inexcusablemente su intervención (como en el caso de los antes llamados “derechos sociales”)- me parecería tan repudiable como la actuación corporativista de jueces y magistrados o su falta de control por parte de la ciudadanía.

Cómo haya la ciudadanía de proceder a ese control no es cosa que me corresponda a mí dilucidar, aun cuando se me ocurre que los disidentes podrían tal vez aportar -no en exclusiva, es claro, sino entre otras muchas instancias imaginables- alguna contribución a esos efectos.

Inspirado tal vez por el ejemplo de la Constitución alemana (que, a la luz de lo acontecido en Alemania bajo el nazismo, ha llegado al “blindaje” de su Carta de Derechos, sustrayéndola así a cualquier intento de revisión ulterior por parte de los ciudadanos), un amigo común de Elías y mío -el profesor de la Universidad de Maguncia Ernesto Garzón Valdés- ha defendido la idea de que toda sociedad democrática tendría la obligación de preservar en su seno un “coto vedado” de derechos a salvo de cualquier compromiso resultante de la negociación entre sus miembros. En discusión con él, y declarándole parcialmente mi acuerdo, me he permitido puntualizar que dicho coto vedado ha de admitir al menos la posibilidad de su “expansión” (esto es, la introducción de “nuevos derechos” a tenor de las nuevas exigencias de los miembros de la sociedad) y me preguntaba seguidamente “quiénes habrían de trazar”, en dicho caso, “las lindes de ese coto vedado”. Mi respuesta era que el trazado de tales lindes corresponde a quienes, desde la ética, ejercitan la “discordia concorde”, esto es, el disenso con la finalidad de remplazar un contorno del coto ya obsoleto por otro nuevo y más amplio (por ejemplo, un contorno que permitiera hoy la introducción de un derecho, impensable en otros tiempos, como el derecho humano a un medio ambiente no contaminado), tras de lo cual un consenso asimismo nuevo -bajo la fórmula de la “concordia discorde” o cualquier otra -se encargaría de refrendar dicho trazado desde un punto de vista jurídico.

Sin embargo, añadía yo, semejante consenso no pasaría de ser sino el registro catastral de esa expansión del coto vedado, cuyos primeros exploradores y colonos habrían sido los disidentes y, en nuestro anterior ejemplo, los ecologistas. Y, así las cosas, me pregunto si no serían también los disidentes los llamados -entre otras instancias, lo repito- a tomar a su cargo la vigilancia crítica del territorio frente a cualquier abuso de poder, esto es, frente al abuso de cualquier poder que lo pudiese amenazar. Pero, potencialmente al menos, disidentes lo somos todos y a todos, pues, nos corresponde luchar por esos derechos o el Derecho.

Como ha escrito Ferrajoli, glosando justamente el opúsculo de Ihering de que hablábamos al comienzo: “Puede afirmarse sin temor a equivocarnos que, en la historia de la humanidad, no ha habido ningún derecho fundamental que haya descendido del cielo o nacido en una mesa de despacho, ya escrito y redactado en los correspondientes textos constitucionales... (En este sentido) las luchas por los derechos acompañan a todos los momentos de la vida de éstos... Y esas luchas constituyen también una forma de democracia política paralela a la democracia institucional y representativa, puesto que configuran paso a paso otras formas de poder o, si se quiere, de contrapoder social, bajo la forma de una democracia directa"”

Quienes dén el primero de esos pasos, que constituye el primer paso de toda disidencia, estarán trascendiendo sin negarla la democracia como institución para abrirse al utópico horizonte de la democracia como moral, en la que se cifraba, según vimos, ni más ni menos que la culminación de la Ética pública.

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II. Diez tesis (más una undécima)

  1. Los derechos humanos no son propiamente derechos hasta tanto no hayan sido reconocidos en el ordenamiento jurídico de un país dado, ordenamiento cuyo nivel más alto -el ordenamiento constitucional correspondiente- los consagraría a título de "derechos fundamentales".
  2. A falta de semejante positivación en algún texto legal, los derechos humanos serían, en rigor, "aspiraciones" o "exigencias morales", de la incumbencia por lo tanto de la Ética y, en concreto, de aquel apartado de la misma que se ocupa de la moralidad de los individuos y grupos de individuos en el espacio público, razón por la que convendremos en denominarlo Ética pública.
  3. Puesto que no hay otros sujetos morales que individuos, la Ética pública ha de apoyarse en algún sentido en la Ética “individual” o personal (a saber, en aquella dimensión de esta última que trasciende ampliamente el ámbito de lo privado), pero también será, por otra parte, una Ética "social", interesada desde un punto de vista moral en el examen de las relaciones interpersonales de los individuos (relaciones ego-alter, del tipo de las mantenidas en el seno de la familia o de determinados sectores de la sociedad civil), así como de las relaciones un tanto más impersonales (relaciones ego-alius, del tipo de las desarrolladas en el contexto de la sociedad política, esto es, en el contexto de las instituciones estatales) que dichos individuos mantienen entre sí en tanto ahora que ciudadanos.
  4. Para el neocontractualismo contemporáneo, heredero en este punto de las teorías antecesoras del contrato social de la Ilustración, la transformación de los derechos humanos, es decir, de las aspiraciones o exigencias morales en derechos fundamentales jurídicamente reconocidos -o, con otras palabras, el paso de la Ética al Derecho a través de la Política- requerirá de una suerte de "consenso constitucional", cuando no de un consenso de mayor fuste (rationaler Konsens, overlapping consensus), que suministre a dicha transformación o dicho paso su justificación teórica.
  5. Pero lo cierto es que, en la práctica, la historia de la conquista de las diversas generaciones de derechos humanos -derechos civiles, derechos económicos y sociales, derechos culturales, etc.- ha solido tener bastante más que ver con el conflicto que con ninguna clase de consenso, y hasta cabría en definitiva interpretarla como fruto del "disenso" de individuos y grupos de individuos -la burguesía emergente, las clases trabajadoras, los pueblos colonizados o las minorías marginadas en las metrópolis- a quienes este o aquel consenso precedente les negaba su condición de sujetos de tales derechos.
  6. La Ética pública ha de contribuir a alimentar la irrenunciable tensión entre el Derecho y la Justicia y, de este modo, estimular la lucha tanto contra el Derecho "injusto" cuanto en defensa del Derecho "justo": por lo que se refiere a los derechos humanos, y con anterioridad a su consagración constitucional como derechos fundamentales, tratará de promover por vías políticas su reconocimiento; y, una vez constitucionalmente reconocidos y consagrados, se esforzará en velar por su preservación y protección jurídicas en el marco de un Estado democrático y social de Derecho.
  7. Como han insistido en subrayar los teóricos garantistas del Derecho, la estatalización de este último y hasta el Estado de Derecho mismo no sólo han podido preceder históricamente a la instauración de auténticos regímenes democráticos, sino que el “Estado democrático” podría estar lejos de ser un auténtico “Estado de Derecho” cuando en él no se rebasa la interpretación del principio de legalidad como mera expresión de la voluntad del soberano (quod principi placuit), la cual vendría a quedar legitimada por el simple recurso a la regla de la mayoría y eximida de prestar atención a aquellos derechos de los ciudadanos cuya inviolabilidad ha de garantizarse precisamente frente al soberano, incluida por descontado la soberanía popular.
  8. De acuerdo con lo que el garantismo jurídico insiste enfáticamente en proclamar, y la Ética pública no puede por menos de repetir haciendo suya esa proclamación, los derechos humanos en tanto que derechos fundamentales son, en última instancia, derechos individuales -individual o colectivamente ejercitados- independientes de, cuando no virtualmente contrarios a, la voluntad y los intereses de la mayoría, lo que reza no sólo para los llamados derechos liberales (derecho a la vida, a las libertades de opinión o asociación, a la inmunidad frente a los excesos de la autoridad) sino asimismo para los llamados derechos sociales (derecho a la subsistencia, al trabajo, a la salud, la vivienda, la educación, etc.), habida cuenta de que, en las sociedades desarrolladas por lo menos, la pobreza tiende a afincarse siquiera sea hoy por hoy en sectores minoritarios de la población (lo que no es ciertamente el caso de la "sociedad global", que requeriría de una consideración aparte).
  9. En estos tiempos de crisis del legado de la Ilustración, no es de extrañar que se cuestione el equilibrio clásico de los poderes que un día pudo tenerse como definitorio de la Modernidad política: desde el punto de vista de los derechos fundamentales recogidos en las Constituciones de los Estados democráticos y sociales de Derecho, el control del poder judicial encargado de tutelarlos por parte del poder ejecutivo y/o el poder legislativo (a los que esos derechos desafían, ya sea oponiéndoles limitaciones o reclamando inexcusablemente su intervención) es tan indeseable como lo sería su falta de control por parte de la ciudadanía.
  10. Los individuos y grupos de individuos disidentes, a quienes alguna vez se ha atribuido la misión de trazar los límites del "coto vedado" de los derechos inviolables de la humanidad, podrían tomar a su cargo, según pienso, la vigilancia crítica de la administración del territorio frente a cualquier abuso de poder -esto es, frente al abuso de cualquier poder- por más mayoritaria o unánimemente consensuado que se hallase en cada caso un tal abuso.

(y 11. Los filósofos jurídicos, morales y políticos se han limitado hasta ahora a reflexionar sobre los derechos humanos -que es, a decir verdad, lo único para lo que están capacitados y conviene que sigan haciendo-, pero su transformación en auténticos derechos, así como su ulterior preservación y protección, incumbe a todos los seres humanos en tanto que sujetos de derechos y todos ellos habrán de protagonizar, en consecuencia, la lucha por sus derechos o el Derecho).

III. Respuestas a los comentaristas

1. En su reflexión sobre “El lugar de la política”, Antonio García Santesmases me tacha de “demasiado optimista” por hacer mía la afirmación de que en nuestras sociedades desarrolladas, y sólo en ellas, la pobreza tiende a afincarse en sectores minoritarios de la población. La verdad es que no creo haber pecado de optimista o, mejor dicho, no creo que quepa llamar “optimismo” a eso: un tercio de la sociedad es una minoría frente a los dos tercios restantes, pero no es, desde luego, una cantidad negligible (por lo demás, lo que yo quería decir es que, aunque la pobreza se afincara en sólo una octava parte de la población, no por eso sería menos vituperable la preterición de sus derechos por parte de la mayoría). En cuanto a la “sociedad global”, tanto para Santesmases como para mí está bien claro que la pobreza sigue siendo ampliamente mayoritaria y ni él ni yo vemos razones para confiar en un futuro más halagüeño, por más que los voceros del “nuevo orden económico mundial" puedan tacharnos a los dos de pesimistas.

¿Y qué es lo que sucede cuando la sociedad global incide en nuestras sociedades desarrolladas a través de la inmigración procedente del Tercer Mundo, sobre la que adquiere un efecto multiplicador el fenómeno de la “exclusión” social? Como la ley de Murphy debiera habernos hecho temer, todo es susceptible de empeorar y, siendo así, podemos estar seguros de que empeorará. Aquella inmigración no se incluye sin más en nuestro Cuarto Mundo sino que de ordinario pasa a constituir un nuevo submundo (un Quinto, Sexto o Séptimo Mundo de acuerdo con su procedencia), constituyéndose en una minoría dentro de la minoría, minoría ésta mayoritaria respecto de ella y frente a la cual -y no sólo frente a la mayoría que las oprime por igual- tratará mejor o peor de hacer valer sus inciertos derechos. Pues, en efecto, para muchos de tales inmigrantes no dejará de ser una quimera la adquisición de derechos de ciudadanía cuando ni tan siquiera poseen derechos simplemente humanos. Para expresarlo con nuestro común colega y amigo Francisco José Martínez, el emigrante es “una herida sin cicatrizar entre el hombre y el ciudadano”, y no sabría decir si sociedades como las nuestras, en que la xenofobia y el racismo dan alarmantes señales de crecimiento, cuentan con suficientes recursos solidarios para tratar de cerrarla y cauterizarla, fomentando la integración de aquél en la sociedad.

Una de las dificultades más llamativas para dicha integración es, en efecto, la planteada por los derechos culturales de tales minorías, en los que éstas se juegan su derecho a la “diferencia” -que para ellas es, naturalmente, su derecho a la “identidad” -y donde los “derechos colectivos” de la comunidad minoritaria (que no son sólo derechos individuales colectivamente ejercitados, sino asimismo derechos de la colectividad ejercitados individualmente) han de hacerse compatibles con los de otras comunidades, comenzando por la mayoritaria, pero también con los derechos de los individuos que forman parte de ella: la solución mejor a este respecto parece ser la de Will Kymlicka, consistente en la propuesta de defender externamente los derechos colectivos de la minoría (una comunidad tendría derecho, en la medida de lo posible, a preservar sus usos y costumbres, incluido, por ejemplo, el uso voluntario del chador) e internamente los derechos individuales de sus miembros (los padres, dentro de esa comunidad, tendrían vedado casar a sus hijas contra su voluntad y, por supuesto, estaría absolutamente proscrita la ablación del clítorix).

En lo que estoy sin reservas de acuerdo con Santesmases es en su hincapié en la preponderancia del factor económico. El poder económico, que Habermas sitúa a la par que el poder político como “colonizadores del mundo de la vida”, resulta más indomeñable que este último por parte de los ciudadanos. Por lo que a mí respecta he insistido más de una vez en reivindicar para el pensamiento de la izquierda el usufructo de las ideas de “individuo” y “sociedad civil”, hasta ahora abusivamente monopolizadas por el pensamiento de la derecha. No creo que semejante reivindicación resulte ajena al talante renovador que campea en su libro Repensar la izquierda (1993) ni, por lo tanto, incomprensible para Santesmases. La sociedad civil no se reduce a la “sociedad mercantil” de los economistas, neo o paleoliberales, y el individualismo ético no se contentaría con menos que pedir el control de la “sociedad política” o el Estado, así como su Administración, por las fuerzas y los movimientos sociales que de veras sustentan y dan vida a la sociedad civil, fuerzas o movimientos sociales que no son otra cosa que asociaciones de individuos. Quizás tal subordinación de la sociedad política a la sociedad civil, así entendida, no pase de constituir un sueño utópico, aun si no necesariamente irrealizable, pero lo que hoy por hoy no alcanzo a ver es cómo diablos se las podrían ingeniar la sociedad civil y/o la sociedad política para controlar, no digamos subordinar, a la sociedad mercantil. Con lo que la preponderancia del factor económico, para decirlo con Antonio García Santesmases, adquiere tintes de pesadilla sin por eso dejar de ser, como lo es, una incontestable realidad.

2. En cuanto a las “Coincidencias y reticencias” de Francisco Laporta, celebro y agradezco las primeras -pues no se trata de alguien que prodigue gratuita ni retóricamente los acuerdos- pero no menos las segundas, las cuales fomentan el placer del desacuerdo y dan pie a nuestra discusión, que por mi parte centraré en tres de ellas.

Laporta celebra por la suya, no acabo de saber si sorprendido, mi respeto por las instituciones del orden jurídico. Puede tomarlo como un homenaje personal a los varios y gratos años de cohabitación que nos congregaron en el área común de Filosofía del Derecho, Moral y Política de nuestra Universidad, en lo que comenzó siendo una liaison hereuse para pasar después a convertirse en dangereuse y finalmente en malhereuse, por no decir que acabó como el rosario de la aurora (que algo había, sin embargo, de válido en ella lo demuestra el que -al cabo de los años- puedan seguirse celebrando incruentamente reuniones como ésta). Ahora bien, respeto no es lo mismo que entusiasmo por las instituciones, pues como buen individualista no soy capaz de ver en ellas sino a lo sumo un mal necesario, subrayando al respecto el sustantivo no menos que el adjetivo.

Y eso es lo que, por lo pronto, me sucede con las instituciones jurídicas, el respeto hacia las cuales no ha de nublar, en mi opinión, una visión realista de las mismas. Como advertía uno de los padres del “realismo jurídico”, el bienhumorado juez Oliver Wendell Holmes, la única diferencia entre los jueces y los hombres corrientes es que -a la hora de ponerse los pantalones- los jueces acostumbran a meter primero una pierna y luego la otra, y algo por el estilo me parece que cabría decir de la juezas, vístanse como se vistan. Quien conceda a Rawls la primacía del poder judicial sobre el legislativo y el ejecutivo no tiene por qué olvidar que -a la hora de formular aquél sus tesis- la Corte Suprema de los Estados Unidos se hallaba casi integramente compuesta por jueces nombrados por los presidentes Reagan y Bush, entre los que ni siquiera faltaba un presunto acosador sexual, y prefiero no extenderme en consideraciones acerca de los criterios, como satisfacción de cuotas de partidos políticos y demás, que determinan la composición de nuestro Tribunal Constitucional, no vaya a ser que incurra en desacato ahora que se habla, al parecer, de resucitar esa figura. Nómbreseles como se les nombre, también los “jueces garantistas” serán, me imagino, seres humanos y hasta a veces demasiado humanos, pero mi respeto, e incluso mi admiración, hacia ellos crece a medida que su independencia no consiga garantizarles otra cosa que sinsabores. A título de muestra, quisiera aprovechar la ocasión para reiterar esa admiración al magistrado Perfecto Andrés Ibáñez, cuya fidelidad al garantismo no parece últimamente haberle allanado que se diga el acceso al Tribunal Supremo.

Laporta atribuye a mi adhesión a “una teoría medieval del significado de las palabras” el empeño en hablar de “exigencias morales de los individuos” en lugar de hacerlo de “derechos básicos individuales”. No sé exactamente a qué teoría se refiere, pero supongo que tiene que ver con la doctrina de que nomina sunt ad placitum, esto es, de que las palabras son convenciones y también es convencional la relación que guardan con sus significados, doctrina que, aunque antigua, quizás no lo sea tanto como la del Crátilo platónico según la cual las palabras y sus significados resultan ser metafísicamente indisociables. En cualquier caso, no soy humpty-dumptyano sobre el particular y simplemente me parece que hay buenas razones para preferir hablar de “exigencias morales” que de “derechos morales”, hibridación esta última ciertamente menos execrable que la de “derechos naturales” pero tampoco deseable en mi opinión. La fórmula de los derechos morales ha tenido en nuestros días ilustres defensores, desde Dworkin a nuestro compatriota el profesor Alfonso Ruiz Miguel, y también el propio Laporta ha hecho de ella una defensa todo lo convincente que es posible en su libro Entre el Derecho y la Moral (1993). Por razones de espacio y tiempo no me es dado entrar a discutirla en este lugar y en este momento, pero sí diré que el recurso a los “derechos morales” choca frontalmente con el título de su libro, pues las extrañas entidades denotadas por tal significante nunca podrían estar “entre” el Derecho y la Moral, y las connotaciones del mismo podrían en cambio extraviarnos bien sea en la dirección de una improcedente “moralización del Derecho”, bien sea en la dirección de una no menos improcedente “juridización de la Ética”. Si a algún principio semántico adhiero es al de servirnos, hasta donde ello sea factible, de palabras distintas para significar ideas distintas, al que añadiría la regla prudencial de no arruinar innecesariamente distinciones conceptuales de probada utilidad, como la clásica distinción kantiana entre legalidad y moralidad. Nada más lejos de mi ánimo que aducir argumentos de autoridad, pero lo cierto es que la distinción entre “derechos básicos individuales” y “exigencias morales de los individuos” responde a esta prosapia y tampoco hay por qué renegar de ella.

Por último, Laporta se extraña de que un “libertario” como yo acabe reivindicando, entre otros, derechos sociales por lo visto más propios de un socialdemócrata como nuestro querido amigo Elías Díaz. ¿Necesitaré recordarle que, en mi caso al menos, “libertario” no es la traducción del vocablo inglés libertarian sino vendría más bien a traducir el vocablo francés libertaire? En la primera de ambas traducciones, el “libertarismo” -o, mejor dicho, el “libertarianismo”- me emparentaría con el ultraliberal Robert Nozick (partidario del Estado mínimo, esto es, de la mínima expresión del Estado) si es que no con el anarcocapitalista o anarquista de derechas David Friedman (para quien el mejor Estado no sería el que menos se haga notar -como lo sostendría su padre Milton- sino el que no existe), a ninguno de los cuales les importan un ardite los derechos sociales. En la segunda traducción, mi pariente sería el libertario francés del siglo pasado Sebastian Faure, que tomaba como sinónimos los términos libertarismo y anarquismo o anarcosindicalismo, anarquismo de izquierdas en cualquier caso, sinonimia que me autoriza a acogerme a la caracterización que personalmente prefiero del anarquismo, a saber, aquella que a la vez lo presenta como “una crítica liberal del socialismo y una crítica socialista del liberalismo”. De modo que no encuentro impedimento para que un libertario se interese en idéntica medida por los “derechos liberales” y por los “derechos sociales” de que hablábamos.

Y con ello no sólo concidiría con alguien, tal vez más socialista que liberal, como Elías Díaz, sino asimismo, espero, con alguien -sin duda más liberal que socialista- como Francisco Laporta.

3. La intervención de Carlos Thiebaut en la segunda de las sesiones de este seminario no se atuvo al texto escrito ahora reproducido, sino añadió al contenido de este último interesantes precisiones a las que por mi parte no quisiera dejar de referirme.

Comenzando, pues, por su intervención oral, aludiré a un par de cuestiones cuya dilucidación creo que podría ayudar no poco a aclarar mi propio punto de vista.

La primera de dichas cuestiones la suscita una alusión suya, de pasada, a la confrontación entre el “individualismo liberal-libertario” y esa suerte de comunitarismo de izquierdas que vendría a ser el “republicanismo”. En su reciente libro Vindicación del ciudadano (1998), Thiebaut ha abogado por un “republicanismo liberal” - que también se dejaría describir, simétricamente, como un “liberalismo republicano”- en donde por igual cupiera defender los derechos individuales de los ciudadanos y su participación activa en la construcción de la ciudad, esto es, su libertad tanto negativa como positiva. Simpatizo con esa propuesta, y no sé en qué medida el individualismo libertario (suprimamos aquí, por redundante, la alusión al liberalismo) podría contribuir o estorbar a nuestro acuerdo. La cuestión que nos ocupa remite en su origen al pensamiento de Rousseau y, muy concretamente, a su programa de aproximar cuanto se pueda al individuo y al ciudadano o, si lo preferimos decir así, de aproximar cuanto se pueda la sociedad civil a la sociedad política. Entiendo que un tal programa continúa en buena parte siendo atractivo, pero siempre que leamos dicha fórmula no de izquierda a derecha como lo hacía Rousseau (lectura republicana que subsume al individuo en el ciudadano) sino al revés (lectura libertaria, que salvaguarda en todo caso al individuo de semejante subsunción). El individuo y sus derechos humanos tendrían así un prius (la prioridad de su disidencia o su capacidad para “decir que no”) sobre las obligaciones dimanantes de su ejercicio activo de la ciudadanía o, dicho de otro modo, no se trataría tanto de estatalizar a la sociedad civil cuanto de sociocivilizar al Estado. En un contexto de esa índole no sólo serían fácilmente compatibles “liberalismo” y “republicanismo”, sino que tampoco adivino incompatibilidad alguna insalvable entre ambos y el “libertarismo” que defiendo.

La segunda cuestión tiene que ver con la pregunta que Thiebaut me hizo, también en su intervención oral, acerca de si el “agonismo” no alzaprima la voluntad del sujeto autónomo que disiente en detrimento de su racionalidad, esto es, del recurso a la argumentación racional de su disenso. Tal y como yo veo el asunto, el disidente no tiene por qué renunciar a la racionalidad entendida como lógon didónai, esto es, no tiene por qué renunciar a “dar razón”, esto es, a “dar razones” de su actitud. La contraposición entre consensualismo y disensualismo no coincide en modo alguno con la contraposición entre racionalismo e irracionalismo, sino que, por el contrario, el disidente no excluye, aunque no la convierta en una condición sine que non para disentir, la posibilidad que sus razones -en cuanto susceptibles de ser compartidas por otros- acaben generando un nuevo consenso y hasta aspirando a su universalización, universalización que en todo caso sería un proyecto concreto a realizar y no la abstracta y vacua universalidad supuestamente dada de antemano del trascendentalismo filosófico. Lo que aún es más, la manifestación antonomástica del agonismo, y la que prevalecería sobre cualquier otra si viviéramos en un mundo medianamente racional, es justamente -como lo ha visto bien Manuel Atienza- la polémica argumentativa, lo que vale no sólo para la razón práctica sino asimismo para la razón teórica. Y así es como Kant se refirió al “uso polémico de la razón” en su Crítica de la razón pura, donde escribiría que “la razón carece de poder dictatorial y su dictado nunca es sino el consenso de ciudadanos libres que, por serlo, han de poder cada uno oponer sin temor sus objeciones e incluso su veto”, esto es, su disenso.

La tercera y última cuestión tiene ya directamente que ver con el texto de Thiebaut sobre “Los derechos humanos como rechazo del daño moral” y, en especial, con su fenomenología histórica de los procesos de aprendizaje moral, de acuerdo con la cual determinados comportamientos -como la admisión de la pena de muerte o la extensión del derecho a la educación- pierden o ganan justificación moral, y consecuentemente reconocimiento jurídico, al evaluarse su aplicación o falta de ella como “daño”. Me parece una descripción harto plausible de aquellos procesos, como también me lo parece su explicación del “proceso de universalización” de los sistemas normativos en términos tanto extensionales (incremento del número de sujetos incluidos bajo el alcance del sistema normativo) cuanto intensionales (incremento del nivel de exigencia racional que se requiere para validar el sistema en cuestión). Sólo una cosa me preocupa en dicha descripción y dicha explicación, y es que tanto la una como la otra presupongan la muy discutible idea de progreso moral. Como alguna vez se ha dicho, el punto “más bajo” en tal progreso se alcanzó cuando un hombre mató a otro, y el “más alto” cuando un hombre dio su vida por otro, y los dos acontecimientos se produjeron simultáneamente, a saber, en el Paleolítico (de donde no se sigue que no haya habido un progreso en nuestro “grado de libertad”, pues hoy somos más libres que el primitivo ahormado por su horda, esto es, más libres que él tanto para comportarnos moralmente cuanto para hacerlo inmoralmente; como también hemos progresado, y no poco, en cuanto a los “recursos de orden técnico” con que contamos para lo uno o lo otro, esto es, para ejercitarnos en la ayuda mutua o en la mutua destrucción). Pero el peligro de confundir “aprendizaje moral” y “progreso moral” parece previsto y sorteado al final de su texto, en que Carlos Thiebaut no advierte de que el aprendizaje moral es “una forma de contingente aprendizaje que puede ser olvidado”, esto es, que es susceptible tanto de avances cuanto de retrocesos, los segundos de los cuales pueden sin duda ser, en ocasiones, más rápidos e imparables que los primeros.

El milenio que ahora acaba, y no digamos este atroz siglo XX con que lo hace, nos han repetido en vano una vez y otra esa misma lección, lo que no sólo no deja bien parado al progreso moral sino tampoco dice mucho a favor de nuestra capacidad de aprendizaje en tal sentido; pero, por concluir tratando de llevar el agua a mi agónico molino, sugiero que nos preguntemos: si sólo luchando alcanzaremos el Derecho, ¿cuánto no habremos de luchar, e interminablemente, no ya para aproximarnos un poco más a la Justicia, sino para a duras penas conservar el terreno ganado y hasta para recuperar de cuando en cuando el terreno perdido?


 

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